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■是否纵容酒后驾车■如何避免法律瑕疵
■本期主持
■杨灿北京中同律师事务所律师
■本期嘉宾
■余凌云中国人民公安大学法律系副教授刘京华北京市高级人民法院刑一庭副庭长琚存旭北京乾坤律师事务所主任律师战崇文北京融商律师事务所主任律师陈更北京共和律师事务所律师岳运生北京岳成律师事务所律师
■议题一设立“酒后驾车险”是否合法？
主持人：众所周知，以往酒后驾车是不被纳入保险范围的，前不久“酒后驾车险”出台了，引起了社会各界的争论，由此引出我们的第一个议题，应如何理解“酒后驾车险”的合法性或不合法性？该保险条款是否有效？
战崇文：我认为该附加险的设定与交通肇事罪的规定相冲突。《刑法》中规定，造成公共财产和他人财产直接损失，负事故全部和主要责任且没有能力偿付数额在三十万元以上的，构成交通肇事罪。这就意味着，如果酒后驾车者原来赔付能力较弱，上了这种附加险以后，正好有能力开脱了罪责，从另一个角度上讲，是纵容了犯罪。
岳运生：我认为这个险种的推出并不违法。保险关系是一种平等民事主体间的合同关系。合同本质上就是当事人通过自由协商决定其相互之间权利义务关系，并根据其意志调整他们相互间的关系。而酒后驾车第三者责任险条款并未违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，即法律并未明确禁止为酒后驾车者第三者责任设置保险，因此该险种从实体内容上看并不违法，属有效合同。
余凌云：我的观点不太一样，《保险法》中规定，制定保险合同不得损害社会公共利益。酒后驾车险损害了社会公共利益。本身酒后驾车这个行为是属于法律严令禁止的行为，偏偏针对严令禁止的行为设一个险。它是以国家法律严格禁止的行为作为附加险的对象，是不合法的。
岳运生：酒后驾车与闯红灯均是直接违反道路交通法规，闯红灯发生事故可由保险赔偿，为何酒后驾车发生事故就不能由保险赔偿呢？我认为设立该险并不违反公共利益，只有设立后直接导致酒后驾车行为多发，才有可能涉及违反公共利益，关于这一点，目前并无证据证明。
陈更：我认为设立该险种不合法，违背了《保险法》第十一条规定。另外，设立该险，也违背了保险法第三十六条之规定。该条规定：“被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。”饮酒后不准驾驶车辆，是车辆驾驶人员必须遵守的“生产操作”规则。同时，这一附加险的设立也是与《治安管理处罚条例》及《刑法》关于“酒后驾车应受处罚”和“交通肇事罪”的相关规定相冲突的。有人认为，这是保险业在险种方面的突破和尝试，我认为这是对法的核心原则的突破，是对社会公共利益的突破，这种突破是不能被允许的。
琚存旭：第一，我认为“酒后驾车险”的提法，不仅很容易掩盖该险种的基本特征，而且容易使人认为该险种意在鼓励驾驶人员都去酒后开车。我们应当避免这种容易以讹传讹的通俗提法。天安保险公司自己设定的“非常事故损失特约险”是比较恰当的。第二，应当客观公正地对非常事故损失特约险的合法性进行评价。所以我们在探讨其合法性时着眼点应放在其是否违背社会公共利益上，这也正是人们关注这一险种的原因。第三，由于该保险条款是自愿条款，保险公司附加的条件属市场行为，不存在法律禁止的情况，所以应认定该条款有效。第四，该条款的出台顺应社会发展需要。保险的功能可以使交通违章行为的受害者得到最大限度的补偿，从而维持社会生活水平的大体公平。
刘京华：酒后驾车容易发生重大交通事故，是受公众普遍谴责的违法行为。但为了调整和科学规范我国的车险，对“非常事故损失特约险”，不宜采取轻易否定或肯定的态度，要辩证地剖析利弊，肯定有益因素，纠正不足。我国商业保险业车险的五个强制性险种，普遍对酒后驾车交通事故，设定免除保险人全部责任的格式条款，看似经济制裁了酒后驾车人，实则导致对大量受害人的人身、财产损失赔偿不到位，经济惩罚变相殃及受害人。相反，使保险人摆脱国家强制设定的赔偿责任和社会责任，据此获得超额利润，损失最大的是无辜受害人，形成社会新难题和不稳定因素。免除保险人全部责任的格式条款，显失公平，有损于社会公共利益，说明我国车险中对第三者保险制度存在重大缺陷。
新险种对此进行大胆有益的尝试，但有三点明显的法律瑕疵，使其备受争议和面临承担连带责任的风险。1.在投保“汽车损失险和第三者人身伤害责任险、第三者财产损失责任险、乘客和驾驶人伤害责任险”之外，设附加“非常事故损失特约险”，险种体例不科学，产生附加“酒后驾车险”的歧义，有违反禁止饮酒驾车的交通法规之嫌，加大了新险种额外的道德风险。2.赔偿乘车人的范围过大，乘车人不分有无过错和责任年龄全部赔偿不妥。3.无论受害人、他人有无违章和过错，受害人均享有同等的受偿权，对无辜受害人不公平，违反民法通则第131条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，不利于从各环节减少交通事故隐患。要重视顺应交通事故的客观规律和严格依法办事，才能减少和公正处理交通事故。
■议题二此险种如果助长了违章的发生，保险公司是否也要担责？
主持人：很多交警认为有了这种保险作为后盾，就会大量滋生更多的驾驶员发生酒后驾车的严重违章行为，对整个城市的交通安全是很不利的。如果这种险种助长了违章的发生，保险公司应承担什么责任？
陈更：从民事法律的角度分析，当能够证明此类保险助长了驾车者的粗心大意时，应认定保险公司是共同行为者，应当承担连带赔偿责任。从行政法的意义上说，保险公司设立此险违背了合法经营的原则，其主管部门———中国人民银行、保监会以及工商管理机关有义务依据有关法规对其进行处罚。
岳运生：此险种的推出必定会有其积极或消极的影响，但影响程度孰轻孰重，目前是不可知的，这与投保人的心理状态、教育背景、生活经验等等均有一定联系。这个险种真正的影响还是需要在实践中、在充分的社会调查的基础上才可能做出较客观的结论。因此，此险种是否会助长酒后驾车违章行为，目前下结论可能还为时过早。
刘京华：认为此险种助长违章发生的观点，过于偏颇。其实，赔偿第三者的保险金，专设给受害人，加害人不得占有，不能因理赔免除加害人应承担的其他法律责任。商业保险是聚合社会分散财力，增强个体抵御风险的能力，进行风险经济互救的商业活动。风险经济互救对象包括：投保人、遭受风险人、制造风险人和其他保险受益人。任何商业险种都存在风险危机和道德信用风险，也许会降低某些投保人的责任感，但其本质的优点和最大的社会效益，是能使遭受风险打击的受害人有可靠的经济救济保障。商业保险是预设的抵御社会风险的稳定器，既有社会责任和积极功能，又有社会风险和消极作用，但毕竟利大于弊，因此在发达国家十分发达，在我国兴起不久，社会需正确看待它。
琚存旭：任何社会现象的产生都是综合因素作用的结果，单独一个保险条款就能使人藐视法律法规、不惜以自己的自由和生命作赌注，甚至倾家荡产去冒险，我认为这是与绝大多数人的道德意识及价值判断相违背的，所以，我们不能不负责任地夸大保险公司介入的负面作用。从客观角度看，任何事物都不可能满足每个人的意愿，只要与大多数人的利益不冲突，就可以认定为符合公共利益。
■议题三保险公司设立保险项目是否需要有关部门的许可？
主持人：有人认为保险公司可以自行设立保险项目，随意
性太大。这种观点正确吗？
陈更：中保人寿保险有限公司制定的《人身保险险种开发管理办法》(出台于《保险法》颁布后)规定，“省级分公司可以根据市场情况，提出开发新险种的设想和意见，由总公司依据市场情况开发新险种，省级以下公司不得开发新险种。”据此可以推出有关问题的端倪：保险公司可以自主设立新险种，无须报请行政部门批准。如果行政批准是必经程序，省级分公司显然不具呈批权，中保人寿也就没必要设立“省级以下公司不得开发新险种”的限制了。
战崇文：我国保险行业的报批，以前由中国人民银行管理。保险公司设立主险种，经过中国人民银行批准以后，才能成立。保监会成立后，不光是批准，还有监督，这部分权利进入了保监会。主险是经过层层报批，附加险报到保监会只是备案就可生效。
岳运生：《保险法》第107条规定，关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。
■议题四设立“酒后驾车险”的利大还是弊大？
主持人：设立“酒后驾车险”有哪些利与弊？专家对该险种需要完善之处有什么建议？
陈更：部分专家对设立“酒后驾车险”给以积极的评价，这主要是从维护受害人的利益出发看待问题。这种观点认为，面对一些赔偿能力不强的酒后驾车肇事者，受害人可以实际获得赔偿，这对社会是有益的。但这仅仅是针对既已发生的事故而言，对尚未发生某种情况的社会而言，设立“酒后驾车险”使驾车者放松了应有的警惕，它制造了更多的受害人。从较高的层面看问题，即使对受害人而言，也不是有利的。总之，受害人可以获得赔偿，对社会来说是狭义的利益。全面看来，“酒后驾车险”的设立是对违反技术操作规范行为者的鼓励，是对违法行为者的纵容。
战崇文：关于设立酒后驾车险，有利的方面主要就是保护第三者的利益，不利的方面就是会不会使酒后驾车这种事故发生越来越多。我想补充一点，这对于我国现代的保险业是一个触动。设立这个险种，我认为对于咱们国家以后的发展、改革以及规范，具有一定的促进作用。
余凌云：酒后驾车是法律禁止的行为，一旦实施了，要承担法律上的后果，要为自己的行为付出代价，这个代价不单单是要承担刑事上、行政上的责任，一种重要的责任是民事上的责任。现在推出这个险种，它实际上有一种嫌疑，就是肇事者应当承担的民事责任，通过保险公司转嫁给社会了。此外，从第三人保护的角度来讲，如果要是肇事人完全有能力赔偿，这个时候保险公司为什么一定要替他承担一部分责任呢？如果保险公司想在这方面有所作为的话，应该加一个限制条件。只有在酒后驾车这个肇事人，没有能力赔偿，或者是不能够足额赔偿受害人的时候，保险公司才应赔付。
琚存旭：我认为该条款与法律实现的目的是一致的。制定法律的意义在于维护社会秩序，而不是以制裁人为目的。虽然应当对违章者予以制裁，但应当兼顾社会效果。社会效果包括很多因素，其中也包括了违章者本人及家人在社会生活中的受影响程度。我认为违章者通过保险消费的途径，为潜在的受害者及自己和家人设定一种尽可能减少各方损失的方式，是可取的，利大于弊。
刘京华：驾驶汽车是高风险业，国家强制投保人对第三者人身、财产保险，目的为实现第三者的受偿权提供可靠的风险经济救济保障，是对受害人的法定强制性保护措施；除非第三者有重大过错，否则，不能因司机酒后驾车，免除国家强制设定保险人对第三者的赔偿责任；在交通发达的社会，人人可能成为交通事故的受害人，我国原有车险中免除保险人对第三者的全部责任的格式条款，不利于广大消费者和社会公共利益，才是部分无效条款。这正是新险种的有益之处，但其法律瑕疵需认真纠正。
建议将有歧义易误解的附加“非常事故损失特约险”取消，将其有益的要素融入原险种中完善，将第三者本应享有的受偿权归还受害人，将免除保险人全部责任的格式条款改为：对于酒后驾车造成的交通事故，1.对汽车损失险、驾驶人伤害责任险，免除保险人赔偿责任。2.对第三者人身伤害责任险、第三者财产损失责任险，视第三者有无过错及程度，实行20%-30%的免赔率。3.乘客伤害责任险分情况处理，对未成年或无过错的成年乘车人，保险人承担赔偿责任；对放任、指使司机酒后驾车有过错的成年乘车人，减轻、免除保险人的赔偿责任。
■议题五“酒后驾车险”引发的社会思考？
主持人：“酒后驾车险”出台后引起很大争议，到底是对第三方受害者的关怀和救助，还是对酒后驾车这一社会恶习的支持和纵容，社会各界众说纷纭。这一事件带给我们哪些思考？
刘京华：天安保险公司突破原有险种的限制，归还受害人作为第三者保险受益人本应享有的受偿权，震撼了沉闷的保险业，引起新思考。所选择保险市场的新切入点的思路正确，基本符合民法公平原则和社会公共利益原则，但产品推向市场的形式不当。如果融入并调整科学规范原车险，潜在市场十分巨大，社会效益看好。同时，全社会和政府要加强综合治理，有的城市出现代驾汽车公司新行业，标价收费代饮酒人驾车。我国对抵御自然灾害风险，有专项财政拨款；对抵御交通事故等人为灾害风险，应借鉴外国设立专项财政补偿拨款。
对于免除保险人全部责任的格式条款，调整和科学规范我国车险的问题，建议车险各方和社会各界人士在媒体上公开讨论，保监会举行公开听证会后审批，有利于提高我国加入WTO后商业保险业的竞争力和在更高层次上维护社会公共利益。
陈更：思考之一：合法经营不只是部分市场主体必须重视的概念，而是每一个市场主体必须重视的概念。部分政策性垄断性企业残存的某种特殊感和特权思想使之制定经营方案时未对法律予以充分的注意，未认真考察自己的行为是否符合“合法经营”的原则。思考之二：“酒后驾车险”所容涵的对于第三人的积极因素应当纳入对法律的正面修订中。如此，则取得了全面的积极意义，而消除了消极意义。上述思考是立法层面的思考，它不是经营层面的思考。上述思考的利益出发点是第三人，是社会公平和社会利益，但经营者考虑的是盈利———投保人支付保险费的动机是自己的利益，他们不会为将自己利益排除在外的第三人利益付费。我们应当将这两种思考立场区别开来，不能寄希望于两种立场完全趋同。但同时应当认识到，两种立场不但是应当互相制约的，而且是可以互相促进的。
战崇文：通过本次讨论，我感觉不光是人们的自我保护意识越来越强，而且被保护的意识也越来越强。关于酒后驾车责任险这个问题，实际上它的提出和存在有社会基础。我认为这是人们价值观念、法规意识的一个突破。天安作为第一家商业性保险公司，推出这个险种，应根据社会上的反应，来形成最终对酒后驾车保险的完善。
余凌云：保险业随着我们国家加入WTO以后，外国的保险公司也可能会加入到我们的市场，我们本身的保险业存在一个尽快成长和成熟的过程，如果通过这一事件可以促使我们保险业内人士，对于以后险种的设定更加慎重，更加注意险种设定的技术层面的问题，我觉得是由这一事件引出的最积极意义。
■特别观点
■部分专家对设立“酒后驾车险”给以积极的评价，这主要是从维护受害人的利益出发看待问题。这种观点认为，面对一些赔偿能力不强的酒后驾车肇事者，受害人可以实际获得赔偿，这对社会是有益的。但这仅仅是针对既已发生的事故而言，对尚未发生某种情况的社会而言，设立“酒后驾车险”使驾车者放松了应有的警惕，它制造了更多的受害人。从较高的层面看问题，即使对受害人而言，也不是有利的。总之，受害人可以获得赔偿，对社会来说是狭义的利益。全面看来，“酒后驾车险”的设立是对违反技术操作规范行为者的鼓励，是对违法行为者的纵容。
■制定法律的意义在于维护社会秩序，而不是以制裁人为目的。虽然应当对违章者予以制裁，但应当兼顾社会效果。社会效果包括很多因素，其中也包括了违章者本人及家人在社会生活中的受影响程度。我认为违章者通过保险消费的途径，为潜在的受害者及自己和家人设定一种尽可能减少各方损失的方式，是可取的，利大于弊。
■在交通发达的社会，人人可能成为交通事故的受害人，我国原有车险中免除保险人对第三者的全部责任的格式条款，不利于广大消费者和社会公共利益，才是部分无效条款。这正是设立“酒后驾车险”的有益之处，但其法律瑕疵需认真纠正。
■相关链接
《保险法》
第十一条投保人和保险人订立保险合同，应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则，不得损害社会公共利益。
第三十六条被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。
本版所议话题仅代表嘉宾个人观点
■新闻背景
酒后驾车也能上保险？一向被车辆保险排除在责任范围之外的酒后驾车行为，日前也被一种新的车辆附加险列入了保险范围。仿佛一石激起千层浪，连日来，围绕着这一险种该不该存在和是否合法的问题，保险界、法律界、交管部门和消费者等社会各层面出现了不同的反应和议论，而总部设在上海的天安保险公司，也因为推出这一另类的“非常事故损失特约险条款”，作为“第一个吃螃蟹的人”而处在各种争议的风口浪尖上。
天安保险公司推出的这项名为“非常事故损失特约险”的保障责任为：“在交通事故责任认定书载明的驾驶人饮酒驾车肇事，致使第三者人身伤亡或财产直接损失及本车乘客遭受伤亡，依法应由被保险人负责赔偿的，保险公司依据本条款的约定承担保险责任。”也就是说，这里的“非常事故”指的是驾驶人因酒后驾驶保险汽车造成的事故。
不过这一保险属于车险附加险，该保险条款规定，只有投保人在投保汽车损失险和第三者人身伤害责任险、第三者财产损失责任险、乘客和驾驶人伤害责任险之后，才可投保“非常事故损失特约险”。
据悉，天安在全国20多家分公司的营业网点，只有300多辆车投保了这一附加险，保费收入不到20万元，总保额也不过3100万元，且至今没有发生任何出险赔付。
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